什么是建设工程，每个人脑海中马上会浮现出工程的场景，必然是一栋大楼、一座桥梁、一排厂房，这不都是建设工程吗？是的，这是建设工程，那么一个泳池是建设工程吗？一个直入云霄的大烟囱是建设工程吗？有建筑工程又有建设工程，二者有什么边界吗？家里盖一个小房子是建设工程吗？区分起来确实比较棘手。

       建设工程有其特殊性，一个施工合同如果确定施工的对象是建设工程，那么这个案件发生纠纷之后必须适用不动产的专属管辖，即由不动产所在地人民法院管辖案件，其他法院不具有管辖权，当事人也不得约定排除专属管辖，但如果确定施工对象不是建设工程，则不存在专属管辖的限制。同样的，如果确定属于建设工程，在承包人进行工程建设的工程款未能支付时，享有优先于抵押权等权利通过拍卖工程的价款实现债权。在承包人主张工程款时，不但可以基于合同的相对性这一基本原则，向与其具有合同关系的发包人主张工程款，还可以突破合同相对性向建设单位主张工程款，要求其在欠付工程款的范围内承担付款责任。另外，建设工程的施工主体有资质的特殊要求，也有工程规划等程序控制的要求，如果不具备这些条件，合同将被认定无效。而非建设工程，则不具备这些特征，为了确定是否能够享有这些特定的权利或者约束，我们必须对建设工程的范围进行界定。

       从立法层面，《建筑法》第2条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。建筑法不但没有给予建设工程的明确定义，反而带入建筑的名称，与建设工程是什么关系呢？《建设工程质量管理条例》第2条之规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。该条例虽然解决了建设工程和建筑工程的关系，但就建设工程本身，仅是对建设工程的类型进行了划分，并没有给出准确的定义。《建设工程分类标准[附条文说明] 》GB/T 50841-2013第2.0.1规定，建设工程是为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。此规定只是对建设工程的功能进行了描述，并没有对边界进行准确定义，无法直接解决建设工程边界划分的疑团。三、建设工程范围确定的司法实践情况

（一）存在争议的事项

1、园林绿化工程

园林绿化工程是否属于建设工程的范围，各地法院对此判决理由不一，裁判结果不同。

（1）2022年9月福建高院发布《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》，对园林绿化工程是否属于建设工程的观点为：国家已取消对城市园林绿化企业的资质要求，园林绿化工程一般情况下不应认定为建设工程；按照承揽合同处理。

（2）北京市第三中级人民法院（2016）京03民辖终689号裁判认为，园林绿化工程包含苗木供应、种植养护，实施相关附属工作及所用机械设备，不涉及建设工程施工合同中的建筑及其配套的安装活动，因此不能认定为建设工程合同纠纷。

（3）河南省鹤壁市中级人民法院（2022）豫06民辖终11号裁判认为，鹤壁市新城区海绵城市建设水系生态治理工程建设项目护城河段工程施工范围内相关绿化工程的施工，属于建设工程。

（4）山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民辖终91号裁判认为，大同古长城绿道（新荣区）生态造林规划施工合同，属于建设工程。

（5）《中国法院年度案例》（2022年本）案例裁判要旨：但涉案“绿化施工”应属于广义的“建设工程施工”。

（6）江苏高院民一庭在《建设工程施工合同案件审理指南》，2017年4月13日住建部取消了园林、绿化资质，但仍然需要受到建设主管部门的监管，属于建设工程，适用建设工程合同的规定。

       上述第（1）、（2）种观点认为，园林绿化不属于建设工程的范围，观点（3）——观点（6）认为属于建设工程的范围，但对于判定理由的表述均不够充分，没有法理分析作为支撑，实务中尚存争议。

2、装饰装修工程

       装饰装修工程是否属于建设工程的范围，对此各地法院裁判标准不一，但是根据工程装修的划分，可以分为家装（家庭装饰装修）和工装（公共场所设施装修），工装属于建设工程的范围，家装则不属于建设工程的范围。家庭装饰装修规模有限、价款数额较低，房屋所有权人自行装修往往不会签订书面合同，设计图纸、预算、材料等往往不明确，随意性较强，如委托家装公司进行装修，大多数装修公司并无相应建筑业资质，合同也不会因缺失资质而无效，但施工流程没有严格约束和监管，竣工验收手续更为简单，不宜适用建设工程的法律规定。各地裁判观点如下：

（1）四川高院（2014）川民申字第474号裁判认为，最高人民法院2004年12月8日发布的《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》明确规定了装修装饰工程属于建设工程。

（2）长沙中院（2020）湘01民终10215号裁判认为，按不动产纠纷专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关的案件“建设工程分包合同纠纷”和“装饰装修合同纠纷”。

（3）上海奉贤区法院（2012）奉民三(民)初字第1855号裁判认为，装饰装修合同关系为建设工程合同关系的一种，应具有装饰装修的施工资质。

（4）南京中院（2018）苏01民终8093号裁判认为，《民事案件案由规定》中的建设工程施工合同纠纷虽包括装饰装修合同纠纷，但仅包括非家庭装饰装修合同纠纷，不包括家庭装饰装修合同纠纷。

（5）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条规定：“施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。”

（6）高法（2014）民申字第938号裁判认为，《建筑法》并未要求室内装修装饰施工必须资质。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不适用建设工程规定。

（7）上海中院（2018）沪01民终12851号裁判认为，家庭装修工作不涉及变动建筑主体和承重结构及私自拆改专业设施等情形，没有施工资质不影响双方签订的《家庭装修合同》的效力。

       从上述观点可知，裁判观点对装饰装修合同是否属于建设工程的范围尚未确定，但是对于装饰装修合同的类型应当进行划分，如上所述，家装因其特殊性不宜归属于建设工程合同的范围，但公共场所如商场、车站等大型场所的装修对资质有具体要求、资金投入较大，对进场施工、工期和质量有明确要求，施工流程较为规范，应当归属于建设工程的范围。

3、大型设备安装

       大型设备安装常用于工业生产线及配套设施的建设，所涉规模较大，往往采用设计、采购、施工的承包模式，对资质有相应要求，具有一定的技术难度，包含土建施工内容，应当归属于建设工程的范围，但部分安装工程仅涉及设备定做、加工、安装，更符合承揽合同的特征，对此各地法院的裁判也印证了作者的观点。

（1）新疆高院（2019）新民初15号裁判认为，年产75万吨连轧棒材生产线、年产55万吨高速线材生产线、及配套设施，在性质上属于建设工程施工合同。

（2）江苏高院(2017)苏民终371号裁判认为，65万吨金属铁深加工生产线工程设计、采购、施工的总承包合同，性质上属于建设工程合同。

（3）广西来宾中院(2017)桂13民终993号裁判认为，50t/h白云石粉加工生产线进行施工，本案工程是厂房建筑工程，即有承台、地梁、地面硬化等土建工程施工，也包括钢结构安装以及消防、水电等方面的工程施工，应属于建设工程的施工范围。

（4）山东潍坊中院(2017)鲁07民辖终593号裁判认为，《机电设备安装工程施工合同》仅涉及机电设备定做、加工和安装，并未涉及《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》所规定的建设工程范畴，故本案应属于承揽合同纠纷。

（5）河北承德中院(2021)冀08民终1726号裁判认为，本案加工、制作、安装流水线模台，系承揽合同法律关系。

从以上观点可知，除设备安装外，工程包含土建施工且规模较大时常被认定归属于建设工程合同范围，故以上因素须结合判定。

（二）无争议的事项

1、中央空调安装

       根据《建设工程安全生产管理条例》第二条：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。2015版本《建筑业企业资质标准》规定，各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装，应当具备“建筑机电安装工程专业承包资质”，建筑机电安装工程承包资质分为一级、二级和三级。中央空调安装涉及线路管道及设备安装，应当具有建筑机电安装工程专业承包资质，属于建设工程的范围。

2、农民自建低层住宅

       《建筑法》第 83 条中规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用该法。

       《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工，必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。

       从以上规定可知，农民自建两层以上的住宅应当归属于建设工程的范围。

3、农业大棚建设

       农业大棚建设虽投入资金较高，包含地基和基础结构建设，但法院一般将其认定为承揽合同，因农业大棚使用土地并非建设用地，且大棚具有非永久性，建设无需审批且无资质要求，故不应归属于建设工程。

4、拆除工程

       《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定：建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。

       《建设工程质量管理条例》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。（包括拆迁内容）

       根据以上规定可知，拆除工程对施工单位有资质要求，实施拆除工程应当受到建设工程相关法律规制，因此拆除工程应当归属于建设工程。

5、不能归属于建设工程的范围，但属于承揽事项的情形

（1）企业建设临时简易房屋建筑；

（2）老旧小区加装电梯、更换电梯的安装工程；

（3）农业温室大棚建设（一定规模以上有资质要求的除外）。

       综上，建设工程范围的判定不能仅从某一个方面进行识别，应当从资质、施工程序管理、是否受到国家监督、合同形式以及施工规模五个方面进行综合判断。

       根据上述裁判观点、《最高人民法院关于民法典的理解和适用》的解释，再结合福建高院《关于建工纠纷45个疑难问题解答》（2022）的内容，我们通过总结可以得出建设工程的范围具有五个特征，实践中可以根据该五项特征对建设工程进行认定，具体是：

（一）建设工程施工主体需有特殊资质

       从建设工程施工合同的主体来看，必须为具有相应建筑业资质的法人，资质作为承包人承揽工程的法定要件，无法回避，涉及建设项目工程的质量问题和安全性，关涉国家利益与公共利益，只有具备相应资质的法人才能参与项目招投标，与发包方订立建设工程施工合同。从承揽合同的主体来看，定作人和承揽人可以是自然人、法人、非法人组织，对主体资质并无要求。因此，主体资质作为建设工程合同与承揽合同区别的关键点，较为明显，应当作为首要的判定条件。

（二）建设工程具有计划性和程序性要求

       从项目工程批准立项到可行性研究，再到施工准备和初步设计，作为施工前的准备阶段，具有严格的流程，因建设工程涉及土地资源的利用，需要通过用地规划许可、工程规划许可等行政许可程序，具有完整精确地流程，由国家对建设工程进行有计划的干预，按照法律规定向承包人发包。

建设工程在立项之后进行勘察、设计，完成勘察、设计之后方可订立建设工程施工合同，从承包人进场施工到竣工验收，均有一套完整的施工流程，各个流程之间依次进行、相互衔接，决定了工程质量和施工安全。

（三）建设工程的实施受到国家的监督管理

       建设工程项目投入资金多，规模大，涉及公共利益和国家利益，因此受到国家的监督和管理。在招投标程序中，规定了必须招标的工程项目类别，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”等，必须通过招投标的方式选定承包人，充分考虑了涉及公共利益的项目类型和涉及国有资金和外国资金来源。此外，根据《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。依照法律规定，在开工前应当取得施工许可证而未取得的项目，不得开工建设。

（四）建设工程合同为要式合同

       订立建设工程施工合同除双方当事人以真实意思表示达成一致，还应当以书面形式确定合同条款，在合同主体方面，可以确定主体签约资格及是否具有相应资质，在合同条款方面，以文字形式确定合同价款、计价标准、竣工结算及流程，对工程质量和违约责任进行确定，防止因合同的签订导致履行中产生极大法律风险，维护合同各方的合法权益。

（五）建设工程需达到一定的规模

       审判实践中，施工规模往往也会作为参考因素，结合其他因素综合判断。例如，农村自建房屋需要参照规模确定是否属于建设工程的范围，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定，工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下的房屋修缮活动、家庭装修装饰及小型工装，以及可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动，限于项目规模较小，资金投入有限等不宜被认定为建设工程，此处的30万、300平即可用作农村自建房屋规模的参照标准。

来源：律法者